ATAD 3 – potentiellt högre krav på minimal substans och ekonomisk verksamhet för alla bolag inom EU

EU-kommissionen har nyligen lämnat förslag på ett nytt skatteflyktsdirektiv, även benämnt som ATAD 3, som är tilltänkt att träda i kraft den 1 januari 2024. Syftet med direktivet är att förebygga missbruk, genom skalbolag, inom EU för skatteändamål. Detta för att möjliggöra en effektiv beskattning och att jämnt fördela skattebördan för bolag mellan medlemsstaterna.

Förslaget som förväntas bli det tredje stora skatteflyktsdirektivet bör ses som en del av en starkt pågående trend, framförallt de 10 senaste åren, från EU:s sida att förhindra skatteflykt. Syftet med regleringen är att skärpa villkoren för att kunna få del av de skattefördelar som följer av EU:s lagstiftning såsom moder/dotterbolagsdirektivet, royaltydirektivet och diverse gynnsamma regler i skatteavtal etc.

Tanken är att direktivet ska tillämpas på samtliga juridiska personer med skatterättslig hemvist inom EU. För att sedan avgöra om den juridiska personen är att anses som ett skalbolag har man tagit fram ett test uppdelat i sju steg, som ska avgöra om det finns tillräcklig substans i bolaget. Vid otillräcklig substans anses bolaget utgöra ett skalbolag. Detta test benämns därmed som ett ”substanstest”.

I det första steget har det utarbetats tre kumulativa rekvisit för att avgöra om det föreligger en risk att det rör sig om ett skalbolag. Dessa benämns som ”Gateway” kriterier och kan sammanfattas i enlighet med nedan.

Minst 75 % av bolagets inkomster, de senaste två beskattningsåren, kan klassificeras som passiva inkomster. Exempelvis utdelning, ränta, royalties, leasing, immateriella rättigheter, försäkring, inkomst av finansiella tillgångar eller kapitalvinst.
En majoritet av dessa passiva inkomster erhålles från andra länder.
Bolagets ledning och administration har varit outsourcad under de senaste två beskattningsåren.

I det fall ett bolag uppfyller ovanstående tre kriterier måste bolaget, enligt det andra steget, årligen i sin inkomstdeklaration redogöra för substansen i bolaget och, bland annat, besvara om bolaget har lokaler med egen besittning, om det finns minst ett bankkonto inom EU och om bolaget har minst en direktör och/eller om majoriteten av de anställda är bosatta i närheten av bolaget.

Skulle det vara så att bolaget uppfyller kraven i det första steget och inte når upp till gränsen för minimal substans i steg två presumeras bolaget vara ett skalbolag och har då bevisbördan för att bevisa att motsatt förhållande föreligger. Skulle bolaget inte kunna motbevisa presumtionen kan huvudsakligen tre konsekvenser inträda. För det första kan medlemsstaten, i vilket bolaget skatterättsligt är beläget i, vägra att utfärda ett skatterättsligt hemvistintyg. För det andra kan andra medlemsstater vägra att ge bolaget de skattelättnader och andra fördelar som följer av skatteavtal och EU-rättligslig reglering. För det tredje riskerar bolagets ägare inom EU att beskattas direkt för bolagets inkomster.

Ett bolag som anses utgöra ett skalbolag enligt substanstestet riskerar således betydande negativa skatterättsliga konsekvenser både för bolaget och dess ägare. En annan viktig del i förslaget är att det ska skapas en central databas med information om potentiella skalbolag som är tillgänglig för samtliga medlemsländer och dess skattemyndigheter. Som en del av detta ska även en medlemsstat kunna kräva att en annan medlemsstat ska genomföra en skatterevision för alla bolag som uppfyller ovanstående ”Gateway” kriterier.

Direktivet planeras att träda i kraft 2024. Nuvarande förslag anger att bedömningen i substanstestet ska göras utifrån de två senaste beskattningsåren. Effekten av detta är att bedömningen för om ett bolag anses utgöra ett skalbolag beskattningsår 2024 eventuellt skulle kunna göras från och med beskattningsår 2022. Med hänsyn till detta är det viktigt att redan nu se över substansen i bolag som riskerar att omfattas av direktivet.

Det krävs att samtliga medlemsländer godkänner förslaget för att det, i sin helhet, ska kunna träda i kraft 2024. Sista ordet är således inte sagt.

Samtidigt bör förslaget ses som en del av en tydlig trend, både nationellt och på EU-nivå, i vilket kraven på rapportering och compliance ökar för bolag som verkar inom EU. God framhållning krävs för att kunna navigera i det nya landskapet.

Kontakta oss på Mazars så hjälper vi er med frågor kring substans och hållbara koncernstrukturer.

Michael Asplund, Skattejurist

Magnus Wikström, Skattejurist

Carl Gustafsson, Skattejurist